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▲《國民參與刑事審判法》草案的證據開示程序，檢察官相對被告占有極大資訊優勢，違反武器對等原則，侵犯被告的訴訟權。圖為台北地院模擬法庭。（圖／記者周宸亘攝）
【哀哀被告：簡評司法院《國民參與刑事審判法》草案之證據開示（二）】
前文評論了草案以起訴狀一本搭售證據開示的決策問題，本文就草案的證據開示程序進行檢討。
根據台北地方法院在籌辦模擬審判過程中提供給筆者的資料，草案的證據開示程序在很大程度上襲自日本，分成三階段進行，以下按階段逐一分析。
第一階段是準備程序前的任意（非強制性）開示。草案第51條第1項規定檢察官、辯護人在準備程序前，宜相互聯絡以確認：1.起訴書記載之犯罪事實、所犯法條及被告之陳述及答辯；2.本案爭點；3.雙方預定聲請調查證據項目、待證事實，及其範圍、次序及方法；4.雙方對聲請調查證據之意見。
簡言之，這項規定希望檢辯雙方在法院第一次準備程序開庭前，就主動接觸，自行進行爭點整理，連調查哪些證據都能達成「君子協定」。然而，辯方要能配合進行爭點整理，必須能先掌握案情，所以這項規定其實期待檢方自己向辯方開示完成爭點整理所需的證據；進而期待辯方在檢方開示證據後，也能提出答辯要旨及相應的證據調查方法，並為此向檢方開示自己的證據。不得不說，這樣的構想是無限美好，也是無限天真。
先來講講辯方會面臨的問題。別忘了，在檢辯雙方為進行任意開示而會面前，檢察官當然是一項證據也沒有開示給辯護人，所以辯護人手上除了薄薄的起訴書外，就只有與被告會面時聽到的被告說法，既無從參照證據核實，更不要說能掌握案情。就台灣的律師沒有調查權的現實而言，只憑被告說詞來確定事實關係並整理爭點，是全然不專業的做法（要是被告因智能不足或其他因素說不清楚自己的辯解，辯護人就更難以靠會談確認被告在案件事實的主張）。所以儘管草案第51條第2項要求辯護人應於第一次準備程序前，與被告事先確定事實關係，整理爭點，但若無檢察官主動開示證據，則在不知證據及案情全貌的情況下，其實滯礙難行。
說得更深入些，對於辯方不爭執的事項，檢方不必為了證明其存在而依草案第52條在準備程序中聲請調查證據。既然不須在準備程序聲請調查證據，檢察官就不須依草案第53條之規定，向辯護人開示與不爭執事項有關之證據。換言之，辯方不爭執的事項越多，檢方必須舉證並相應開示的資料就越少，從而辯方能夠在開示程序中從檢方獲得的資料就越少。所以要是在任意開示階段不等檢方開示證據，辯方就同意不爭執某些事項，之後恐怕就很難從檢方獲得與這些不爭執事項有關的證據。
在大多數情況下，辯方在任意開示階段的一開始，最合理的作法應該是，除被告姓名以外，起訴書上其他記載一律爭執，好迫使檢方盡量開示證據（筆者與另兩位律師組成的辯護團隊，在這次台北地方法院的模擬審判就是這麼做）。但這麼一來，任意開示期待檢辯自行完成爭點整理的目標也就無法達成。從以上分析可見，任意開示要想達成草案制定者賦予的任務，關鍵是檢察官會不會在這個階段充分自主開示證據給辯方。
然而，草案第51條只「期待」檢察官本於善意自動開示，不敢明文要求檢察官須基於其公益代表人的職責，主動開示其擬於訴訟上使用之證據以及有利辯護之證據。說白了，草案根本沒有配備足以使任意開示機制運轉的動力引擎。
以這次台北地方法院的模擬審判而言，由於台北地方法院早已公告模擬審判的準備程序期日及審判期日，證據開示的模擬必須配合既定期程，在準備程序期日前完成，以免必須為解決證據開示所生爭議而加開準備程序期日，因此為了能在院、部長官及媒體面前完美演出這場大戲，檢方不能不以百分之一百二十的善意配合院方的期程，從而對辯方的開示要求，無不應允。然而，模擬畢竟是模擬，沒有長官及媒體注目的現實世界，不可能如此美好。檢、辯都有求勝的本能，尤其在國民法官面前，輸不得的壓力恐怕只會更大。將口袋裡的證據掏給對方看，違反了求勝的本能，草案卻沒有課予檢察官一定的主動開示義務，全然背離人性，任意開示日後恐怕多半會形同虛設。
▲我國律師沒有調查權，蒐集證據及調查事實之能力普遍低落，辯護人不會知道檢察官手上究竟還有哪些證據資料沒有開示，雙方資訊不對等。（圖／視覺中國CFP）
現實中的檢察官應該大多會直到第二階段，也就是於準備程序期日聲請調查證據時，始依草案第53條向辯護人開示：1.聲請調查之證據；2.聲請傳喚之證人、鑑定人或通譯於審判期日前製作之陳述筆錄或其他紀錄書面。檢察官依這條規定開示的證據，當然都是用以證明被告犯罪的不利證據。
由於我國律師沒有調查權，蒐集證據及調查事實之能力普遍低落，在檢察官依草案第53條開示不利證據後，辯護人不會知道檢察官手上究竟還有哪些證據資料沒有開示。若檢察官隱匿有利被告的證據，辯護人十有八九難以發現。雖然草案第54條規定檢察官依第53條開示不利證據後，辯護人得請求檢察官交付其所持有或保管證據之清冊，進而依草案第55條請求檢察官開示清冊中的彈劾證據（即該條第1項所稱「為判斷檢察官所聲請調查之特定證據之證明力屬重要，且為準備防禦之必要」之證據），或依草案第59條請求檢察官開示清冊中與被告辯解有關之證據（即該條所稱「與辯護人或被告依第56條所為事實或法律上之主張相關，且為準備防禦所必要」之證據），但依草案第55條第2項及第3項之規定，辯護人必須敘明聲請開示的理由（與彈劾檢方證據之關連性、重要性，以及為準備防禦所必要），然後檢察官認為辯護人之聲請適當者，始開示之。
然而，因證據清冊只有記載證物的品名及數量（例如扣案菜刀乙把）、供述筆錄的供述人姓名與製作年月日（例如證人張三某年某月某日的偵訊筆錄）、其他書證的製作人姓名與職稱（例如檢察官李四於某年某月某日製作之勘驗錄影光碟筆錄），光看這樣的「花名冊」或「菜單」，辯護人極難窺知名冊所載證據的內容，當然也就不易判斷其中哪些是草案第55條規定的彈劾證據或第59條規定的有利證據，也就不用奢談依這兩條規定敘明理由請求檢察官開示，更不用說要是檢察官交付的證據清冊有缺漏（例如漏載證人王五某年某月某日的警詢筆錄），辯護人當然也很難發現，也就不會依第55條或第59條請求開示被檢察官「遺漏」在清冊外的證據。
說的再遠些，要是辯護人想碰運氣，硬要依這兩條規定請求檢察官開示某些證據，遭檢察官打槍後，即使再依草案第60條聲請法院命檢察官開示，在說不清楚請求開示之理由的情況下，聲請被法院駁回也是預料中事。
一言以蔽之，在我國，律師沒有調查權，蒐證及調查能力普遍低落的現實裡，草案第55條及第59條淪為具文的可能性很高。
說到底，辯護人很可能在大多數情況下只能拿到檢察官因聲請調查證據而願意依第53條開示的不利證據。果真如此，則檢察官相對被告顯然占有極大的資訊優勢，雙方的武器明顯不對等，被告在仗還沒開打前就已輸了一大半。這樣的開示規則違反武器對等原則，實際上一點都不公平，也就抵觸了正當法律程序原則，侵犯了被告的訴訟權。
反觀美國，在聯邦最高法院基於憲法正當法律程序原則保障被告公平受審之要求，並基於對檢察官是公益代表人應注意有利被告事項的認知，透過一連串判決確立檢察官對被告開示證據的義務後，檢察官主動對被告開示檢方打算在審判中使用之證據以及被告防禦有實質性影響的證據，早就屬於憲法層次的強制性要求。
以即使在美國被認為是相對保守的聯邦刑事訴訟規則（Federal Rules of Criminal Procedure）為例，其第16條（a）Government'S Disclosure（1）Information Subject to Disclosure項下，明確規定政府（檢察官）應依被告之請求，開示被告先前的口頭及書面陳述、先前的犯罪記錄；准許被告檢查、拷貝或攝影政府所持有、扣押或控制，欲使用於審判或與被告之辯護有實質關係之書籍、論文、文件、資料、照片、有形物體、建築或場所、以上項目之複製品或片段；准許被告檢查、拷貝或攝影任何政府所持有、扣押或控制，欲使用於審判或與被告之辯護有實質關係之物理或心理檢查、科學測試或實驗之結果或報告；依被告之請求，出示政府擬於審判上就被告精神狀態問題提出之專家證詞的書面摘要，該摘要並應記載證人的意見、依據、理由及其專家資格。以上規定課予檢察官的開示義務不僅明確，而且開示的範圍不以檢察官擬於審判上使用為限，於被告之辯護有實質關係者亦應開示或准許被告檢查、拷貝或攝影。以上規定加上美國聯邦最高法院判決的要求，對被告資訊獲取權的保障明顯優於《國民參與刑事審判法》草案第53、55及59條。對照之下，草案因為違反武器對等原則而侵害被告訴訟權的疑慮就更明顯了。
並不是說外國的月亮一定比較圓，但硬要讓國民參與審判案件的被告在資訊嚴重不對等的條件下，蒙上眼睛與檢察官玩貓捉老鼠的遊戲，難道不應該先參考證據開示的起源地的作法，說出個道理出來嗎？（待續）
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